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赴美投资如何过政府审查关(上)

发布时间:2015-06-26

 

编者按| 美国的外国投资委员会(CFIUS)审批许可可怕吗?2013年,CFIUS直接对三一重工赴美收购风电项目喊停,理由是其关联公司购买的土地毗邻美国海军基地,将对美军事设施构成威胁。这也是美国总统22年以来首次签发行政命令支持CFIUS。

    在三一重工之前,CFIUS曾喊停的另一个中国投资项目是中海油收购优尼科。但是,不要被这两个案例吓倒,美国律师给咱支招儿了。

    本文由美国领先的Willkie Farr &Gallagher律师事务所、华盛顿资深律师Russell L.Smith撰写,他专注于各种政府关系领域,常代表客户与美国国会、美国财政部、商务部等部门交涉。他告诉中国投资者,“审查并非不可逾越。”

    我们将此文分上下篇分享给读者,今天发布的是上篇。

文章要点

1、美国的安全审查规则并未强制要求交易各方申报交易,但如果未就审查机构感兴趣的交易自愿申报,可能会遇到麻烦。

2、当CFIUS在考虑某个交易是否涉及国家安全时,交易所在领域、收购方国籍以及交易涉及的特定产品或服务等都是决定因素。

3、CFIUS程序复杂,在解读其规则、准备申报材料以及与其交流过程中,需要专业顾问的参与。

4、获得CFIUS的批准,可以为交易双方提供一个“安全港”,规避了相关条款下的进一步政府干预。

文章正文

文/Russell L.Smith,美国Willkie Farr &Gallagher律师事务所

编译/走出去智库研究员 刘灵燕 余倩倩

    在长期与美国外国投资委员会打交道的过程中,我们为赴美投资者总结出一整套应对CFIUS审查最佳的应对策略。

    那就是深入了解审查过程,了解CFIUS委员会官员对美国国家安全的担忧点,以及运用与CFIUS、决策者和公众积极沟通的艺术,强调收购对美国经济、就业带来的积极意义,然后你会发现,审查并非不可逾越。

背景

    据美国法律“埃克森-弗洛里奥”条款的规定,总统有权接受、拒绝或要求改变将导致外国法人获得美国法人的所有权或控制权并“威胁美国国家安全”的兼并、收购或接管(“受管辖交易”)。

    如果总统决定一项受管辖交易威胁到国家安全,该条款仅在没有任何其他足以打消相关国家安全顾虑的法律存在的情况下,允许总统采取上述行动。

    总统通过美国外国投资委员会(CFIUS)行使“埃克森-弗洛里奥”条款赋予其的权利。CFIUS是一个跨部门机构,由美国财政部主导,协助总统审查外国投资对美国国家安全带来的影响。

    CFIUS程序及其对涉及美国商业运营的外国收购带来的影响,成为交易中重要的监管考虑事项,可以说,其打破了美国经济政策中“明确”支持外国投资和保护美国国家安全之间的平衡。

    《1950年国防生产法》第721条修正案(即通常所称的“埃克森一弗洛里奥条款”)授予总统在维护国家安全利益的情况下,暂停或禁止某些交易。总统随后将其“埃克森一弗洛里奥条款”所具有的权力授权于CFIUS。

    《2007年外国投资与国家安全法案》(FINSA)对721条修正案做出了重大修改。FINSA给予CFIUS 法定授权,并在国家安全的构成要素以及受管辖交易的审查方面,为CFIUS的行政部门提供更有针对性的指南。
    尤其值得注意的是,FINSA扩大了“埃克森一弗洛里奥条款”所确立的国家安全影响标准,要求对涉及美国重要基础设施、能源资产以及重要科技等方面的交易进行审查。FINSA 还使国会对CFIUS的决定有更大的监管权力。

    CFIUS由7个美国内阁部门以及两个白宫办公室的代表组成,具体包括来自财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、贸易代表办公室以及科学技术政策办公室的代表。

    除此之外,美国国家情报总监以及劳工部长这两个是由法律法规确立的依职权参与但不具有投票权的代表。

    尽管CFIUS中具有投票权的成员数量有限,但事实上,该机构实际运作中通常寻求达成一致同意,若其中某个代表强烈反对某项交易或希望施加限制条件,其要求通常会得到尊重。

战略性考虑

向CFIUS提出申请

    “埃克森—弗洛里奥”条款和CFIUS 规则均未强制要求交易各方向CFIUS 申报其交易,但未能就CFIUS感兴趣的交易进行自愿申报可能导致重大不利后果。因此交易各方必须决定其交易是否可能引起可能的美国国家安全问题。

   “埃克森—弗洛里奥”条款并未定义“国家安全”,但该条款针对CFIUS 在考量交易的国家安全影响时可能考虑的因素设定了十分广泛的范围。因此,是否要向CFIUS提出自愿申报是一个棘手的问题。

在这方面,有一些因素通常被认为是CFIUS所特别关注的。尤其是交易所在的工业领域、收购方的国籍以及交易所涉及的特定产品或服务,这些都是决定性因素。
    若交易涉及国防、能源、信息通信技术、金融市场、信用操作以及交通运输领域,引发CFIUS担忧的可能性会更大;若交易涉及对美国有政治或安全挑战的国家,将面对严苛的审查;若交易涉及限制出口的产品、政府合同或与国防相关的问题,同样会引起更严密的审查。

自愿申报

    一旦交易各方决定自愿参与CFIUS程序,就意味着要承当相应的费用、时间和风险。CFIUS的申报准备工作要求买卖双方提供大量信息。这其中可能包括对企业或个人来说是保密或核心的信息,同时,CFIUS还可能要求相关个人提供背景信息。

    尽管CFIUS程序有法定的期限,但事实上往往耗时超过规定期限。该程序不具有连贯性和可预测性,在涉及敏感交易时,该程序往往是交易交割前需克服的最后一道障碍。整个CFIUS审查程序并不透明,结果也可能不符合当事人对公平的期待。

    CFIUS审查还可能使企业在交易完成后面临美国政府对其在美运作进行的意外、繁复、持久的干预。最后,由于CFIUS程序复杂,通常在解读CFIUS规则、准备申报材料以及与CFIUS的交流过程中需要专业顾问的参与。

    但这些不利情况很大程度上可能被CFIUS程序所提供的“安全港”所抵消。尽管获得CFIUS的最终批准可能需要额外的时间、精力以及费用,但除了特殊的情况外,CFIUS一般会尽量在法定期限内完成其审查。

    此外,忽视CFIUS意味着带来更大的不利风险。CFIUS有权主动发起审查和调查,选择不向CFIUS自愿申报的受管辖交易各方可能要面对这样的风险:CFIUS可能在交易完成前或完成后要求交易各方提交交易信息。

    在这种情况下,由于CFIUS有权终止交易或要求撤销美国公司的运作,当事人将无法拒绝CFIUS的要求。

    若交易各方未能自愿向CFIUS申报,一旦有迹象表明该交易可能存在与国家安全相关的问题,则他们几乎已丧失了在主动与CFIUS进行沟通的过程中所能存在的友好合作氛围。

    一旦CFIUS认定交易不存在重大国家安全问题,当事人将收到书面通知,而交易也通过了审批。这为交易双方提供了保护,使其免受了“埃克森-弗洛里奥”条款下的进一步政府干预。

    但若交易各方在申报或后续的沟通中遗漏任何重要信息或是提供误导性信息,他们将可能失去该“安全港”的保护。

审查范围

    “受管辖交易”指的是“任何于1988年8月23日之后提出或未完成的、由外国人购买或与外国人进行的、并可能使该外国人获得所涉美国公司控制权的交易。”如果资产收购中所涉及的资产并不构成一个“美国公司”,则该交易不包含在审查范围内。

    只有在有可靠证据表明该外国公司将采取行动,威胁美国国家安全、美国法律,且除《国际紧急经济权力法》之外的法律条款,均不能为保护国家安全提供充分及合适的保障的情况下,总统才可行使其依据721条修正案所拥有的权利,暂停、禁止外国公司对美国公司进行收购、合并或接管。

    CFIUS对“控制”的解释涵盖的范围,远远超出在传统的公司治理概念下的理解。

    CFIUS将“控制”定义为因获得美国公司多数所有权、有支配地位的少数所有权或有控制力的少数股权投资而获得的“直接或间接的权力”,并因此使该人有权决定、指示、达成或引起多数与运营有重要关系的决定,而不仅仅只是基本的少数股东拥有的保护性权利。

    “埃克森-弗洛里奥”条款并未定义“国家安全”这一概念。该最初规定以及FINSA的拟定者均认为这是一个动态的概念。

    但721条修正案指出了国家安全的构成要素,包括“为未来的国防要求所需的国内生产”、“国内工业为满足国防要求所具备的能力与性能”、收购公司母国与美国间的关系以及其他“总统和CFIUS认为合适的因素”。

    除了要确定其他法律条款不足以对该威胁做出反应,以及取得该威胁的存在是“可信的”证据,总统以及CFIUS在决定什么构成国家安全的自由裁量权上并没有其他限制。

    缺乏对国家安全构成要素的明确定义意味着CFIUS可能对交易的多个方面进行审查,其中甚至包括许多似乎与所谓“国家安全”相距甚远的内容。这些因素通常包括外国公司所购买的公司的性质。

    如上所述,当被收购的公司处于敏感行业或控制着对美国战略利益有重要影响的技术,CFIUS通常会进行更为仔细的审查并试图为交易添加特定条件,尤其是在被收购公司使用被美国政府认定为“保密”的信息时(通常被标为“秘密”、“机密”、“绝密”)。

    CFIUS将评估潜在的问题以及该公司性质是否容易危及国家安全。这常常包括确定当外国母公司决定关闭其购买的美国公司或是将该美国公司向海外转移时,美国的某个特定行业是否会面对严重的供应不足或其他紧急情况。

    经过FINSA的修改后,“埃克森-弗洛里奥”条款将“重要基础设施”作为CFIUS判断国家安全隐患的一个考虑要素。该条款将“重要基础设施”定义为“一旦无法运作或遭到破坏将严重影响美国国家安全的、对美国至关重要的有形或无形的系统或资产”。

    CFIUS在考虑某个外国公司是否会对国家安全造成威胁时,也会考虑该公司的母国以及该公司是私有或是公开的。该母国在防扩散、打击恐怖主义以及出口限制方面的记录也会受到审查。

    近年来,网络安全及网络间谍问题在CFIUS审查过程中的影响越来越大,甚至到了如前所述的罗尔斯一案那样,CFIUS因为对可疑母国和在军事基地附近出现的有形资产的结合存疑而禁止一项交易。国有企业以及主权财富基金在美投资的增长也使CFIUS的审查更为深入彻底。

    在进行审查的时候,CFIUS不得考虑美国的政治上的反对意见以及公众对该交易的看法。这也是其程序不公开的原因之一。尽管承诺保密,但在大型、广为人知的交易中,交易各方会定期披露CFIUS审查的情况。

    在其他私有的、小型和/或高度专业化的公司参与其中的交易中,当事人往往利用埃克森-弗洛里奥法的保护,很少或几乎不公开任何信息。

    事实上,当交易具有争议且广为人知时,交易各方可能会因为忽略这些外部压力而导致极大的风险。在设计CFIUS策略时,将这些外部因素考虑其中可以避免在CFIUS审查过程中引起负面影响。